רכישה עצמית - המצב המשפטי

 

לפני שנמשיך, יש להבין את עמדת החוק ורשות המסים לגבי המהלך שביצעו בעלי החברה:

 

מנגנון הרכישה העצמית (Buyback) מאפשר לחברה לרכוש מבעלי מניותיה את המניות שהוקצו להם (כולן או חלקן).

עד לפרסומו של חוק החברות - התשנ"ט (1999), רכישה עצמית לא הייתה מותרת בחברות ישראליות, ולפיכך לא קיבלה התייחסות בחוק או בפקודת מס הכנסה.

​

רכישה עצמית כחלוקה

 

עם החלת חוק החברות החדש, רכישה עצמית הפכה לאחת משתי הצורות האפשריות של חלוקה (הפחתת הון) בחברה. סעיף 1 לחוק החברות מגדיר חלוקה כך:

 

"חלוקה" - מתן דיבידנד או התחייבות לתיתו, במישרין או בעקיפין, וכן רכישה; ולענין זה, "רכישה" - רכישה או מתן מימון לרכישה, במישרין או בעקיפין, בידי חברה או בידי חברה בת שלה או בידי תאגיד אחר בשליטתה, של מניות החברה או של ניירות ערך שניתן להמירם למניות החברה או שניתן לממשם במניות החברה, או פדיון של ניירות ערך בני פדיון שהם חלק מהונה העצמי של החברה בהתאם לסעיף 312(ד), ולרבות התחייבות לעשיית כל אחד מאלה, והכל, ובלבד שהמוכר אינו החברה עצמה או תאגיד אחר בבעלותה המלאה של החברה;

 

מהגדרה זו אנו למדים שהמחוקק ביקש להפריד ולהבדיל בין הפחתת הון בדרך של דיבידנד, לבין הפחתת הון בדרך של רכישה.

ובאמת, לא מדובר באותה פעולה- חלוקת דיבידנד היא מתן נכסים לבעלי המניות מכוח הזכות שמקנות להם המניות. קבלת דיבידנד עכשיו אינה שוללת קבלת דיבידנדים בעתיד, כל עוד יחזיקו במניות. רכישה עצמית נותנת לבעל המניות נכס- למשל מזומנים- ובתמורה לוקחת ממנו את הזכות לקבל מהחברה בעתיד הטבות המגיעות לבעלי מניות, לרבות דיבידנדים. 

 

מיסוי רכישה עצמית

​

רשות המסים הגיבה לתיקון החוק בהוצאת חוזר 10/2001, בו היא מפרטת את עמדתה לגבי מיסוי רכישה עצמית.

הכלל שנקבע הוא כי רכישה עצמית הינה אירוע מס של מכירה בהתאם לסעיף 88 בפקודה, ולכן נוצר אצל בעל המניות המוכר רווח הון. חישוב רווח ההון החייב במס ייעשה בהתאם לסעיף 91 לפקודה. מבחינה מעשית, המוכר ידווח בדוח האישי שלו על רווח ההון מהמכירה כפי שחושב, ועליו יחוייב במס רווחי הון בשיעור קבוע של 25% (נכון לשנת המס 2014). מבחינת בעלי המניות הנותרים, שלא מוכרים את מניותיהם ולא מקבלים לכיסם דבר, לא נוצר כלל אירוע מס.   

 

אולם, רשות המסים קבעה גם חריג, לפיו רכישה עצמית שנעשתה מכל בעלי המניות פרו רטה (באופן יחסי לשיעור החזקתם) תמוסה כחלוקת דיבידנד. 

ההיגיון כאן הוא ששיעור ההחזקה של בעלי המניות אינו משתנה בעקבות הפעולה, אך הונה של החברה קטן כיוון שנכסים יצאו ממנה ועברו לרשות הבעלים- ממש כמו דיבידנד רגיל. לפיכך, על חברה לבצע ניכוי מס במקור של עד 30% מסך הדיבידנד ברוטו (לבעל מניות מהותי). 

 

נדגיש כי אף שזו עמדת רשות המסים, בית המשפט בבואו לפסוק אינו מחויב לקבלה. חוק החברות, כזכור, מבדיל בין דיבידנד לרכישה עצמית על כל סוגיה, והחוק גובר על פרשנות רשות המסים, אלא אם השתכנע השופט אחרת. בהתאם, הפסיקה שנעשתה בתחום מאז שנת 1999 ראתה ברכישה עצמית כאירוע הוני, המחייב את בעל המניות במס רווח הון. בית המשפט העליון אף קבע בע"א 8500/10 (פרל נ' פקיד שומה ירושלים 1) בשנת 2011, כי סכומים שחולקו לבעלי המניות מתוך ההון העצמי של החברה- הכוונה כאן היא לנכסים נזילים שלא היוו חלק מהכנסת החברה, ועל כן לא מוסו במס חברות- דינם כדין רווחי הון.

זאת כיוון שחלוקתם דומה לרכישה עצמית חלקית- החברה הצטמקה, אך יחס ההחזקה של בעלי מניותיה לא השתנה. כב' השופט ג'ובראן אמר למעשה, שגם רכישה עצמית פרו-רטה הינה אירוע מס הוני, ולא חלוקת דיבידנד.

​

​

תקדים ברנובסקי - רכישה עצמית כחלוקת דיבידנד

 

ב-21.1.2014 הגיע פסק דין מחוזי שטלטל את המערכת העדינה שתוארה לעיל. עמ"ה 21268/11- ברנובסקי נ' פקיד שומה גוש דן, התמודד עם מקרה חריג של רכישה עצמית: אח ואחות החזיקו שניהם במניותיה של חברת אחזקות משפחתית. לחברה לא הייתה פעילות עסקית, והיא הכילה נכסים נזילים (מזומן וניירות ערך) מול הון. סכסוך משפטי שנתגלע בין האחים בעניין חלוקת נכסי המשפחה (עזבונם של ההורים) הוביל לפשרה שבעקבותיה נעשו 2 צעדים:

1. חלוקה מחדש של המניות כך שהחזקתה של האחות עלתה מ-25% ל-37.5%.

2. רכישת מניותיה של האחות ע"י החברה בסכום של 37.5 מיליון ש"ח, כך שהאח נותר בעל המניות היחיד.

 

לאור העובדה שהחברה הייתה במהותה קופת מזומנים, והסכסוך בין האחים לא היה עסקי, החליט כב' השופט אלטוביה שמהות הפעולה הייתה חלוקת נכסי המשפחה בין האחים, וכי לחברה לא היה כל אינטרס ברכישת מניות האחות מקופתה. המהלך נעשה, לפי השופט, רק כדי לאפשר לאח להתחמק מתשלום מס על כספים שהוציא מהחברה לטובתו האישית- ולא לטובת החברה.

 

על כן החליט השופט (ס' 5 בפסק הדין) לראות רכישה זו כחלוקת דיבידנד בסך 37.5 מיליון ש"ח (נטו ממס) פרו-רטה לשני האחים, כאשר לאחריה האח רכש את מניות אחותו באמצעות חלקו בדיבידנד. כתוצאה מכך, האחות נותרה עם 37.5 מיליון ש"ח, והאח נותר בעל המניות היחיד בחברה - שיפור במצבו, ללא ספק. השופט טען שעל הטבה זו שקיבל באמצעות כספים שהוציא מן החברה חייב האח במס. לפיכך הושת על כל אחד מהאחים מס דיבידנד של 30%, כבעל מניות מהותי. המרוויחה הגדולה מפסק הדין היא, כמובן, רשות המסים.

​

האם מעתה כל רכישה עצמית תמוסה כדיבידנד?

 

בעקבות הפסיקה הזו, אנו צופים שרשות המסים תנסה לכפות טיפול דומה בכל עסקה של רכישה עצמית.

כך היה במקרה של לקוחותינו: לאחר פסק הדין פתחה רשות המסים מחדש את הדיון בעסקה, ודרשה כי גם כאן ישולמו מסים כאילו חולק דיבידנד, אשר בעזרתו רכש בעל המניות האחד את מניות השני.

 

אולם, אנו סבורים כי בכל מקרה הדומה לשלנו, אין להסכים לכך, וזאת מהסיבות הבאות:

 

1. מהות החברה: החברה של לקוחותינו הינה חברה עסקית פעילה בתחום השירותים, אשר יש לה לקוחות, ספקים, התחייבויות, עובדים, ומדי פעם גם רווחים. לרכישת המניות יש נימוק כלכלי מוצק, אם בעל המניות הפורש פגע בפעילותה וברווחיותה. זאת בניגוד לחברת משפחת ברנובסקי, שהייתה לא פעילה והכילה רק נכסים. על כן החברה הייתה "אדישה" לשאלת הבעלות על המניות, ולא ייתכן מצב בו הוצאת כספים (רבים מאוד) על רכישת מניותיה תיטיב עמה. 

2. ניהול משותף: שני בעלי המניות היו מעורבים ובעלי השפעה בניהולה. לעומת זאת, החברה של משפחת ברנובסקי נוהלה בידי האח, בעל השליטה. האחות, כבעלת מניות מיעוט, לא השתתפה כלל בקבלת ההחלטות בחברה. כיוון שהחברה לא הייתה פעילה כלל - גם לא היו החלטות לקבל.

3. סכסוך עסקי: הסכסוך שהוביל לצורך בפירוד במקרה שלנו היה על רקע הפעלתה של החברה, ועצם קיומו פגע בפעילותה. על ידי רכישת המניות חתרה החברה לשיפור מצבה, מקום שבעל המניות הנותר לא יכל לגייס מכיסו את הסכום הדרוש לקניית חלק שותפו. בדומה לסעיף 2, בחברה לא פעילה לא יכול להתקיים סכסוך על רקע (אי) הפעלתה. 

4. עמדתה הרשמית של רשות המסים: רשות המסים עצמה קבעה בחוזר שלה משנת 2001 שרכישה עצמית שאינה פרו-רטה היא אירוע מס הוני. יתרה מזאת, חוק החברות קבע שרכישה עצמית אינה חלוקת דיבידנד. הן החוזר והן החוק מתייחסים למקרים השכיחים, הנורמטיביים. יישום גורף של הלכה שמקורה בפסק דין שניתן בנסיבות חריגות מנוגד לחיקוקים שנעשו בעניין עד כה. רשות המסים מבקשת ליישם את השקפתו של ד"ר גדעון קריב שהובאה בפס"ד ברנובסקי, לפיה "רכישה עצמית תיחשב תמיד לחלוקת דיבידנד. השאלה היא, מי הוא מקבל הדיבידנד". השופט אלטוביה העיר בעצמו שבמקרה שלפניו נכונה לדעתו גישה זו, אך נמנע במפורש מלקבוע עמדה עקרונית בנושא, כיוון שידע שהמקרה שלפניו חריג.

5. היעדר הגיון כלכלי: יישום פס"ד ברנובסקי בכל מקרה של רכישה עצמית אינו כלכלי. חברה היודעת שרכישה עצמית עשויה לחייב אותה במס כה גבוה, תימנע מלבצע מהלך זה גם כאשר היא סבורה שהוא יועיל לה. לפיכך, לא רק שהדבר יציב מכשול בפני התייעלות חברות, הוא עשוי לפגוע בטווח הארוך בכיסה של רשות המסים. היא "תזכה" לגבות מס דיבידנד ממעט החברות שיחליטו לבצע רכישה עצמית, אך "תפסיד" את מס רווח ההון שיכלה לגבות מכל החברות אשר היו מבצעות רכישה עצמית בהינתן מס רווח הון על המוכר בלבד.

6. היעדר התעשרות: החברה שלנו הוציאה את מרבית הונה העצמי על רכישת מניות השותף הפורש. כיוון שכך, נכסיה הצטמקו באופן ניכר, והיא מסוגלת עתה לפעול (ולהרוויח) בהיקפים קטנים מבעבר- עד שיחזרו נכסיה להיקפם שטרם הרכישה. אי לכך, קשה לטעון שבעל המניות הנותר "התעשר" עקב הרכישה העצמית. להיפך - עליו לעבוד עכשיו קשה מבעבר על מנת לשקם את החברה ואת רווחיותה ולעמוד בהתחייבויותיה העסקיות. בל נשכח גם את העובדים - אם היה בעל המניות הנותר מחפש להיטיב רק עם עצמו, במקום רכישה עצמית היה עליו לפרק את החברה, לקחת את חלקו בהונה ולשלוח הביתה את העובדים.

 

חיזוק לעמדתנו ניתן למצוא אף בדברי השופט אלטוביה בפס"ד ברנובסקי עצמו:

 "רכישת מניות עצמית מחלק מבעלי המניות בחברה משנה את השיעור היחסי של המניות שבידי בעלי המניות הנותרים. במקביל שוויה של החברה מתמעט בשיעור הסכום שהוציאה לרכישת המניות. במצב כזה השווי הכלכלי של המניות שבידי בעלי המניות הנותרים לא משתנה, ועל כן, בדרך כלל מבחינת בעלי המניות הנותרים אין כל התעשרות במקרה של רכישת מניות עצמית מחלק בעלי המניות. בענייננו מצב הדברים שונה באופן מהותי: לחברה לא היה צורך ברכישה עצמית של המניות, ורכישה זו נעשתה במסגרת חלוקת נכסי משפחת ברנובסקי בין המערער ליהודית, דהיינו רכישה במישור בעלי המניות, ועל כן יש לראות ברכישה זו חלוקת דיבידנד גם למערער."

 

ההטבה העיקרית, מבחינת האח (המערער) היא שקיבל מימון לרכישת מניותיה של אחותו ונשאר בעל מניות יחיד בחברה ששווי נכסיה, אחרי הרכישה העצמית, הינו לפחות כ-70 מיליון ש"ח. 

 

גישתנו אף קיבלה חיזוק נוסף בפסק דין מאוחר יותר (בר-ניר תמר נ' פ"ש גוש דן), בו הבהיר השופט אלטוביה את מאפייניה של רכישה עצמית לגיטימית:

• רכישת המניות ע"י החברה נעשתה על רקע סכסוך בנוגע להפעלת העסק, אשר עשוי היה לפגוע בביצועי החברה. מכאן נובע כי החברה חייבת להיות פעילה מבחינה עסקית, וכי בעלי המניות חייבים להיות מעורבים בפעילותה. 

• החברה רכשה את המניות ישירות מבעל המניות הפורש.

• המכירה נעשתה לאחר שנת 2000, בה החל חוק החברות לאפשר רכישה עצמית. 

 

 

סיכום: כיצד תצדיקו רכישה עצמית?

 

לקראת מהלך של רכישה עצמית שבבסיסו שיקולים עסקיים, יש לתעד ולהבהיר אותם היטב כלהלן:

 

1. ראשית, כאשר נשקלת יציאת חלק מבעלי המניות מהחברה (או דילול מהותי, המקטין את השפעתם בחברה), על בעלי המניות להבהיר ולנסח היטב את הנימוקים לבחירה באפשרות הרכישה העצמית על-ידי החברה, במקום רכישה על-ידי בעלי המניות הנותרים. על הנימוקים הללו להופיע בהסכם רכישת המניות, אשר הצדדים לו הם החברה ובעל המניות הפורש בלבד.  

2. במקרה של התדיינות מול רשות המסים בעקבות העסקה, יש להדגיש בפני רשות המסים את היותה של החברה פעילה מבחינה עסקית, ולא רק אוסף נכסים שבעלי המניות מעוניינים לחלק ביניהם.

3. בנוסף יש להדגיש, כאשר ההיפרדות נעשית על רקע סכסוך בין בעלי מניות, הפוגע בהתנהלות החברה וברווחיותה, שקיים עניין לחברה עצמה להוציא את בעלי המניות ה"בעייתיים", גם אם הדבר דורש השקעת מזומנים מקופתה.

4. לבסוף, על בעלי המניות הנותרים לנמק מדוע לא רכשו בעצמם מניות נוספות בחברה משותפיהם הפורשים- וכאן יכול להתאים כל נימוק של עליה באי-הוודאות, ירידה בתשואה על ההון וכיו"ב.

5. חשוב מכל- יש ללמוד היטב את הסעיפים הרלוונטיים בחוק החברות, את חוזר רשות המסים ואת הפסיקה הרלוונטית. כפי שעשינו במאמר לעיל, יש לעמוד על ההבדלים בין העובדות בפסקי הדין לבין מצב החברה שלכם ולהצביע עליהם לרשות המסים.

6. עוד עליכם להדגיש כי כוונת המחוקק בנוגע לרכישה עצמית הובהרה היטב בחוזר רשות המסים, ולא ניתן לשנותה דרך גחמה כתוצאה מפסק דין המשקף נסיבות חריגות. 

 

שוקלים שינויי מבנה בחברה שלכם? צרו קשר לייעוץ וייצוג, מההסכם ועד למסדרונות רשות המסים.