?רכישת הפסדים - תכנון לגיטימי או עסקה מלאכותית
מעשה שהיה, כך היה:
לקוח ותיק של משרדנו היה בעליהן של שלוש חברות בתחום המסעדנות. הראשונה והוותיקה מביניהן הייתה רווחית ויציבה לאורך שנים. למרבה הצער, השתיים האחרות הצליחו פחות וצברו הפסדים ניכרים. הלקוח השקיע חסכונות משפחתיים רבים כדי להוסיף ולהפעיל אותן. לבסוף, כאשר אזלו החסכונות, החליט למזג את שלוש החברות תוך חיסול שתי החברות המפסידות. זאת, משהבין שהתועלת היחידה בהן, היא, ובכן... ההפסדים.
מדוע להפסדים יש ערך כלכלי?
הפסד מועבר הינו נכס, שכן לפי סעיף 28 לפקודת מס הכנסה, ניתן לקזז אותו מול הכנסה חייבת במס (לרוב מאותו סוג) ובכך להפחית תשלומי מס שוטפים.
על כן, גם חברה שכשלה בעסקיה, הפסיקה את פעילותה והתרוקנה מכל שאר נכסיה, עדיין יכולה להיות אטרקטיבית לרכישה, למיזוג, או למצער להימנעות מפירוקה, במידה וקיימת לה יתרת הפסד מועבר לצורך מס.
מתי אסור לקזז הפסד מועבר?
רכישת מניותיה של חברה בעלת הפסדים צבורים מהווה תכנון מס, אשר רשות המסים עשויה לטעון שהינו "עסקה מלאכותית" לפי סעיף 86 לפקודה - כלומר פעולה, שכל מטרתה הפחתת מס ואין לה טעם עסקי או כלכלי אחר. במצב כזה רשאי פקיד השומה להתעלם מהעסקה, ולמעשה לא לאשר כלל את קיזוז ההפסדים.
ביום 7.2.2018 פסק בית המשפט העליון בע"א 7578/16, כי הפסדים צבורים של חברה שבעליה התחלפו, לא יוכלו להיות מקוזזים כנגד הכנסות שבתקופת הבעלים החדשים. בית המשפט הסכים שהחברה הנרכשת הייתה "שלד בורסאי", כלומר שהיה טעם מסחרי לעסקה, אך קבע כי מטרת הרכישה העיקרית הייתה קיזוז ההפסדים. כלומר, עסקה שמטרתה העיקרית הפחתת מס, ולכן רשאי מס הכנסה לראות בה "עסקה מלאכותית".
ומתי מותר לקזז הפסד מועבר?
כאשר ההפסדים וההכנסות נוצרים בידי אותו נישום, לכאורה הקיזוז מותר תמיד וללא הגבלה. לכן, ככל שבעלי העסק לא התחלפו, הפסד עסקי מועבר יכול להיות מקוזז כנגד הכנסה עסקית שוטפת. נזכיר, כי ישנם סוגים של הכנסות עסקיות שאינם תוצאה של פעילות עסקית שוטפת, אשר ייתכנו גם בחברה לא פעילה. למשל, מחילת הלוואת בעלים (ראו סעיף 3ב(3) לפקודת מס הכנסה).
אולם, המציאות היא שחברות הפסדיות רבות נרכשות בידי גורמים חיצוניים שכל מטרתם לנצל את נכס המס - ולא לכך התכוון המחוקק.
שני פסקי דין שניתנו ע"י ביהמ"ש העליון מבהירים לנו מהו הגבול בין תכנון מס לגיטימי לקיזוז הפסדים, לבין תכנון מס אגרסיבי, שאין בו טעם כלכלי אמיתי.
ע"א 3415/97 פשמ"ג נ' יואב רובינשטיין (2003)
מר רובינשטיין רכש 100% ממניותיה של חברה, שלא היו בה כל נכסים ופעילות למעט הפסדים צבורים.
לאחר הרכישה, שינה רובינשטיין את שמה ותחום פעילותה של החברה, וביקש לקזז את ההפסדים כנגד פעילות רווחית זאת.
בית המשפט קבע כי מדובר בעסקה מלאכותית ואישרר את סירובו של פקיד השומה לקזז את ההפסדים.
נימוקו של השופט ברק היה היעדר טעם כלכלי ומסחרי לעסקה, מלבד קיזוז ההפסדים:
"רכישת חברת אקווריום פיש על ידי יואב רובינשטיין נעשתה כאשר החברה ריקה מכל נכסים ופעילות עסקית, למעט הפסדים צבורים. לא מצאתי טעם מסחרי בפעולה זו, למעט הרצון לנצל את ההפסדים ולקזזם ובכך להפחית את המס." (ע"א 3415/97, א. ברק, ס' 12).
משפט זה חושף לנו, על דרך השלילה, מהו הטעם המסחרי שבית המשפט (ורשות המסים) מצפה למצוא בעסקה כזו:
קיומם בחברה של נכסים אחרים או פעילות עסקית, אשר יש להם ערך ופוטנציאל להניב הכנסות בעתיד.
אולם, החידוש הגדול בפסק דין זה היה, כי הזכות לקזז הפסדים צבורים שמורה, כברירת מחדל, לנישום שספג אותם בפועל.
השופט הגדיר כ"נישום" לעניין זה לא את החברה עצמה, אלא את בעלי מניותיה:
אכן, המחוקק התיר קיזוז הפסדים בין עסקים שונים של אותו נישום. אמת, הוא עשה כן כדי להבטיח מיסוי צודק יותר על פי היכולת לשלם, על ידי מדידת היכולת לשלם על פני פרק זמן גדול משנה, ועל ידי התחשבות בהפסדיו השונים של הנישום כמו שמתחשבים ברווחיו השונים של אותו נישום. אולם, זאת הוא ביקש להעניק לאותו נישום. אכן שינוי בבעלי המניות בחברה אינו משנה באישיותה, וגם כאשר חל שינוי בבעלי המניות יש לקזז את הפסדי החברה מעסקיה השונים. אולם, לתוצאה זו, אין הצדקה כאשר השינוי בבעלי המניות נועד אך ורק כדי לקזז את ההפסדים של החברה, ומי שנהנה ממנו בסופו של דבר, איננו אותו נישום כלכלי שספג את ההפסדים. (ע"א 3415/97, א. ברק, ס' 13).
המשמעות הנורמטיבית והמעשית של הלכת רובינשטיין לעניין רכישת הפסדים
קביעת השופט ברק פתחה למעשה פתח לנורמה של "הרמת מסך ההתאגדות" כאשר דנים בזכות ליהנות מקיזוז הפסדיה של חברה.
נוצרה הלכה לפיה ניתן לקזז הפסדים צבורים של חברה שהפסיקה פעילותה, רק באחד משני מקרים:
1. לרכישת השליטה בחברה על-ידי גורם חיצוני יש טעם עסקי וכלכלי חזק
רכישה זו הייתה כדאית גם אם בחברה לא היו הפסדים צבורים. השופט ברק מונה כמה טעמים אפשריים:
"ייתכן, שביסוד הרכישה עומד הרצון לרכוש את השלד הבורסאי של החברה. ייתכן שביסוד הרכישה עומד הרצון לחסל מתחרה. ייתכן שביסוד הרכישה עומד הרצון לשקם את החברה המפסידה ולהפיק מכך רווח מוסף..." (ע"א 3415/97, א. ברק, ס' 14)
2. אין שינוי שליטה בחברה
בעל השליטה בתקופת היווצרות ההפסדים מקזז את אותם הפסדים כנגד רווחיו מחברות או פעילויות עסקיות אחרות, אשר אף הן בשליטתו. זאת ניתן לבצע ע"י מיזוג של החברה ההפסדית עם חברה פעילה ורווחית אחרת בשליטת הנישום, או יציקת פעילות רווחית לתוך החברה ההפסדית (בין יצירתה מאפס ובין העברתה מחברה אחרת בבעלות הנישום). על האפשרות השנייה אומר השופט ברק:
"אינני קובע כי כל שינוי פעילות חברה מפסידה הוא עסקה מלאכותית. לא אחת יש הצדקה לשינוי פעילות חברה מפסידה, ולו מהטעם של רצון לעבור לרווחים." (ע"א 3415/97, א. ברק, ס' 14)
פסק הדין (לרבות ההחלטה בסופו) מבהיר כי קביעה זו תקפה רק כאשר אין שינוי שליטה.
ע"א 7387/06 שמואל בן ארי נ' פ"ש ירושלים 1 (2008)
פסק דין זה דן בשאלה האם מותר לקזז את ההפסדים, כאשר אין טעם כלכלי לרכישת השליטה, אך היא בוצעה בידי מי שבתקופת ההפסדים כבר היה בעל מניות בחברה. במקרה זה - בעל מניות מיעוט שהחזיק ב-32% ממניות החברה בתקופת היווצרות ההפסדים, ולאחר רכישת שאר מניותיה שינה את שמה והעביר אליה פעילות בתחום שונה.
כבר בגלגולו של עניין זה בבית המשפט המחוזי, ציינה השופטת מזרחי כי אינה רואה טעם כלכלי לעסקה, ועל כן, בהתאם להלכת רובינשטיין, אין לאפשר קיזוז ההפסדים. השופטת הבהירה שטעם מסחרי נאות לרכישת חברה הפסדית צריך להבהיר מדוע (מלבד קיום ההפסדים) נרכשה חברה ספציפית זו, ולא נרכשה חברה אחרת או הוקמה חברה חדשה:
"בענייננו, יש צורך בטעם מסחרי שאינו מיסי לכך שדווקא המערערת היא זו שנרכשה ושאליה הועברה הפעילות הביטוחית. לא די בטעם המסביר רצון להעביר את הפעילות הביטוחית לחברה כלשהי ורצון לרכוש חברה כלשהי, אלא נדרש כי הטעם המסחרי יסביר מדוע נרכשה דווקא אותה חברה שנרכשה." (עמ"ה 7074/03 בן ארי במחוזי ירושלים, מ. מזרחי).
קביעה זו מתאימה לאפשרות הראשונה לקיזוז מלוא ההפסדים שהצגנו לעיל: טעם מסחרי לרכישת השליטה ע"י גורם חיצוני.
שופט העליון אליעזר ריבלין הסכים עם קביעה זו, והרחיב לגבי האפשרות השנייה שהצגנו: שינוי פעילות ללא שינוי שליטה:
"קו פרשת המים ביישום העקרונות האלה הוא השינוי או היעדר השינוי ב"שליטה" בחברה. בעל השליטה הוא גם בעל היכולת לכוון את פעילותה של החברה ולהובילה לרווחיות. על פי רוב הוא בעל האינטרס הכלכלי העיקרי בחברה. כאשר בעל שליטה בחברה שצברה הפסדים מביא לשינוי תחום פעילותה, ולחברה יש הכנסות חייבות במס לאחר השינוי, אין חולק כי החברה תוכל לקזז את הפסדיה בעבר כנגד הכנסתה החייבת במס, על פי דיני קיזוז ההפסדים. במצב בו נמכרת ה"שליטה" בחברה ללא טעם מסחרי זולת ניצול הזכות לקיזוז ההפסדים, נוטה האיזון לכיוון העיקרון האוסר רכישת הפסדים שספגו בעלי מניות אחרים." (ע"א 7387/06, א. ריבלין, ס' 7.)
אולם, בסופו של דבר נתן השופט ריבלין פסיקה תקדימית וחדשנית: היות ובן ארי היה בעל מניות מהותי (אף שבמיעוט) בחברה בתקופת היווצרות ההפסדים, ועל כן נשא בחלק מהם ובסיכון שהביא להיווצרותם, יותר לו לקזז 32% מההפסדים - בהתאם לשיעור אחזקתו בחברה בתקופת היווצרות ההפסדים.
האם יורשים יכולים לקזז הפסדים?
לעמדת מס הכנסה- התשובה היא שלילית. בעל העסק ויורשיו אינם "אותו נישום" לצורכי הלכת רובינשטיין. יורשיו של בעל העסק לא נשאו במישרין בסיכונים שהביאו להיווצרות ההפסדים, ועל כן אין הצדקה להעניק להם הטבה זו.
עמדה זו קיבלה חיזוק בע"א 9066/15, שרגא נגד פקיד שומה חולון. במרכז הערעור עסק בעל הפסדים צבורים מחד ונכס מקרקעין מאידך. יורשי בעלת העסק ביקשו לקזז את ההפסדים הצבורים מהשבח שנוצר במכירת הנכס.
בית המשפט קבע כי השבח הנו הכנסה בידי יורשי המנוחה, ואילו ההפסדים הצבורים הנם "נכס מס" בידי המנוחה בלבד.
היות שהמנוחה ויורשיה אינם "אותו נישום" לא ניתן לקזז הפסדים שנצברו למנוחה מהכנסה של יורשיה. זאת, אף שמדובר לכאורה ב"רווח הון בעסק", אשר ניתן לקזז כנגדו הפסדים עסקיים מועברים מאותו העסק.
בכלליות נקבע כי הפסד צבור אינו עביר ואינו סחיר. המדינה אינה מתחייבת ליתן הטבות מס לכל המחזיק בו, אלא רק למי שצבר אותו בפועל. זאת, כיוון שבסעיף 28 אין כל הוראה לפיה הפסד שנצבר על-ידי אדם אחד, יוכל להתקזז מהכנסות המופקות בידי אדם אחר בנסיבות כלשהן. מכאן ניתן גם להקיש על חוסר היכולת לרשת הפסדים צבורים ולקזזם כנגד הכנסות אחרות של היורשים, שאין מקורן בנכסי העסק שהתקבל בירושה.
כללי אצבע לסיכום
קיזוז ההפסדים במלואו מתאפשר כאשר מתקיים לפחות אחד מהבאים:
-
יש טעם מסחרי למיזוג החברה או רכישתה ע"י גורם חיצוני, למשל: קיומם של נכסים ופעילויות עסקיות נוספים בחברה, היותה של החברה שלד בורסאי, ייעול פעילותה העסקית המקורית, או היותה של החברה מתחרה שרוצים לחסל.
-
כאשר אין שינוי בזהות בעל השליטה בחברה ובשיעור אחזקתו במניותיה.
אפשרויות קיזוז הפסדים מועברים בעת שינוי מבנה או פעילות
כל מצב מוצא, הגורם המכריע הנו האם לעסקה יש טעם מסחרי מלבד קיזוז ההפסדים, או לאו:
1. ברכישת השליטה ע"י גורם חיצוני, גם אם מדובר בשלד בורסאי:
-
במידה ויש טעם מסחרי- יותרו בקיזוז 100% מההפסדים.
-
במידה ואין טעם מסחרי- לא יותר קיזוז כלל.
2. ברכישת השליטה ע"י בעל מניות מיעוט:
-
במידה ויש טעם מסחרי- יותרו בקיזוז 100% מההפסדים.
-
במידה ואין טעם מסחרי- יותרו בקיזוז סך ההפסדיםX % ההחזקה בחברה טרם רכישת השליטה.
3. במצב בו אין שינוי בשליטה:
-
במידה ויש טעם מסחרי- יותרו בקיזוז 100% מההפסדים.
-
במידה ואין טעם מסחרי- יותרו בקיזוז 100% מההפסדים.
כיצד תקזזו הפסדים בבטחה?
במידה והנכם שוקלים לנצל הפסדים צבורים של חברה, או מעוניינים בשינוי מבנה כדי לשקם חברה מפסידה, מומלץ לקרוא גם את המאמרים המשלימים:
המאמרים הנ"ל מקנים כללים ועקרונות לענייני שינוי מבנה. יש לשים לב כי על מקרים שונים יחולו כללים שונים.
על כן, מומלץ לצאת לדרך בליווי רואה חשבון מוסמך, המנוסה בייצוג חברות בתהליכי שינויי מבנה.
לייעוץ אישי וליווי צמוד, צרו קשר.