חלוקת דיבידנד לפני מכירת מניות הנה תכנון מס נפוץ. פסק דין מחודש ספטמבר 2023 דן בשאלה האם יש לראות בדיבידנד חלק מתמורת המכירה ולכלול אותו בחישוב מס רווח ההון.
ע"מ 11758-01-21 טולדנו ואח' נ' פקיד שומה תל אביב 1: עובדות המקרה
המערער, מר אבי טולדנו, החזיק במישרין ובעקיפין בכ-38.46% ממניות חברת "נעמה נאות". החברה הנה מפעל מועדף בהתאם לחוק עידוד השקעות הון.
בשנת 2014 מכרו כל בעלי מניות החברה את מלוא אחזקותיהם ב"נעמה נאות" לחברת "יאליט". בהסכמי המכירה שחתמו בעלי המניות מול הרוכשת, הוזכר כי מתמורת המכירה בסך כולל של 70 מיליון דולר, ינוכה "דיבידנד מיוחד" בסך כולל של 25 מיליון דולר.
שבוע לאחר חתימת ההסכמים חולק בחברת "נעמה נאות" דיבידנד בסך 89 מיליון דולר. היה זה הסכום המרבי שציינו רואי חשבון החברה כי עומד בגדר "רווחים ראויים לחלוקה" מתוך יתרת עודפי החברה בסך 115 מיליון דולר. הייתה זו הפעם הראשונה בתולדות החברה בה חולק דיבידנד. החלוקה מומנה מיתרת מזומני החברה בתוספת הלוואה בנקאית שנלקחה למטרה זו.
בדוח שהגיש למס הכנסה, המערער דיווח על:
36.7 מיליון ש"ח בגין תמורה ממכירת אחזקותיו במישרין (כ-24.29%) בניכוי החלק היחסי של הדיבידנד המיוחד. תמורה זו מהווה הבסיס לחישוב רווח הון לבעל מניות מהותי, החייב בשיעור מס של 30%.
21.6 מיליון ש"ח הכנסה מדיבידנד ממפעל מועדף החייב בשיעור מס של 20%.
מס הכנסה לא קיבל את עמדת המערער והוציא לו שומה, לפיה מלוא הסכום שהועבר למערער הנו תמורה בגין מכירת מניות, החייבת במס רווחי הון לבעל מניות מהותי בשיעור 30%.
רווח הון או דיבידנד? טענות הצדדים
טענת המערער
טולדנו טען כי הדיבידנד אינו חלק מהתמורה ששולמה בגין המניות, שכן החברה ובעלי המניות בחרו למכור את המניה ללא שווי הרווחים הצבורים: תחילה נקבע שווי מניות החברה לפי מכפיל תזרים תפעולי ממוצע בניכוי התחייבויות פיננסיות ערב המכירה; משווי זה הופחתו הרווחים הראויים לחלוקה שיחולקו כדיבידנד לבעלי המניות ומחיר המניה הופחת בהתאם; אף בהסכם המכירה נקבע מפורשות כי השווי שנקבע למניות הוא זה שיהא לאחר הפחתת הדיבידנד.
גם אם מדובר בתכנון מס, הרי שמדובר בתכנון מס חיובי או נייטרלי: זכותם של בעלי המניות ליהנות משיעור מס מועדף בגין הרווחים שנצברו לזכותם בחברה. המחוקק אף עיגן זכות זו בסעיף 94ב(1) לפקודת מס הכנסה, לפיו: שיעור המס על חלק רווח ההון הריאלי השווה לחלק מהרווחים הראויים לחלוקה, כיחס שבין חלקו של המוכר בזכות לרווחים בחברה על פי המניה לכלל הזכויות לרווחים בחברה, יהיה שיעור המס שהיה חל עליהם, אילו היו מתקבלים כדיבידנד סמוך לפני המכירה, לפי סעיפים 125ב או 126(ב), לפי הענין.
נעמה נאות לא חילקה דיבידנדים לאורך השנים בשל היקף האשראי הבנקאי ובשל המחלוקות בין בעלי המניות.
עיתוי מכירת המניות של המערער לאחר חלוקת הדיבידנד לא נעשה במטרה להפחית מס. בעלת המניות המהותית האחרת, קרן "שמרוק", העדיפה למכור את מניותיה קודם לחלוקת הדיבידנד, היות שכקרן זרה חל עליה פטור ממס רווח הון בגין מכירת מניות.
עוד טען המערער כי נעשתה בעניינו אכיפה בררנית: ליתר בעלי המניות היחידים נוכה בגין הדיבידנד מס בשיעור של 20%, ואילו היחיד שהוצאה לו שומה הוא המערער.
טענת מס הכנסה
פקיד השומה טען כי פיצול התמורה הנו תכנון מס בלתי לגיטימי, ללא טעם מסחרי למעט הפחתת המס בעסקה, ולכן יש לראות בכך עסקה מלאכותית. הראיות שמצא לכך:
ההחלטה על חלוקת הדיבידנד וסכומו המדויק התקבלה כבר בהסכם המכירה ובמעורבות החברה הרוכשת, וזו אף הייתה ערבה להלוואה שניטלה לצורך מימונו.
חברת נעמה נאות לא חילקה דיבידנד ממועד הקמתה ועד למועד ביצוע עסקת מכירת המניות, ולכן חלוקת דיבידנד טרם אירוע מס בסדר גודל שכזה אומרת "דרשני".
פקיד השומה אף הגן על האכיפה הבררנית בעניין המערער, מהטעמים הבאים:
יתר בעלי המניות נישומים בפני פקידי שומה אחרים, ולכן למשיב לא הייתה שליטה על ההחלטה שלא להוציא להם שומה.
ברשות המסים יש כוח אדם מוגבל שאינו מאפשר עריכת ביקורת בכל התיקים.
המערער היה ה"יחיד" היחיד שהיה בעל מניות מהותי בחברה. ככזה, הוא היחיד שהייתה לו השפעה על מתווה עסקת המכירה, ועל כן היחיד אשר יכול "להיחשד" בתכנון מס בלתי לגיטימי.
סכום הדיבידנד שחולק ליחידים האחרים היה זניח יחסית לסכום שהתקבל אצל המערער. כמו כן, בהיותו בעל מניות מהותי, שיעור המס על רווח הון אצל המערער היה גבוה משל האחרים. לכן האינטרס שלו להפחית את חבות המס הוא הגדול ביותר, וכן למס אמת בעניינו הייתה משמעות כספית גדולה יותר מאשר כל האחרים יחדיו.
לא הוכח שהעדר טיפול שומתי בבעלי המניות היחידים האחרים נבע מטעמים פסולים או משיקולים זרים. המערער חויב כדין ואין להעניק לו "פרס" רק בשל כך אי טיפול באחרים.
הדיון והחלטת בית המשפט
כב' השופטת ירדנה סרוסי השתכנעה בטענות המערער, שמהות הדיבידנד שחולק לא הייתה חלק מתמורת המכירה. בעיקר הסתמך בית המשפט על הסכם המכירה ועל סעיף 94ב(1) לפקודה.
כמו כן השתכנעה כי הדיבידנד שחולק היה בגדר "רווחים ראויים לחלוקה", שכן נעשה לפי חישוב רואי חשבון חיצוניים לחברה החתומים גם על דוחותיה הכספיים.
עוד נקבע כי תכנון המס שביצע המערער הנו לגיטימי. כאשר הדיבידנד שמחולק משקף את הרווחים הראויים לחלוקה, כגון במקרה זה, אין בחלוקתו או בבחירת העיתוי שלה כל פסול. לעומת זאת, כאשר הדיבידנד גדול מהרווחים הראויים לחלוקה, ומחולק כדי להפחית משווי המניות והמס, מדובר בעסקה מלאכותית.
עוד הזכיר את שנקבע בפסיקות עבר: תכנון והפחתת מס ללא טעם מסחרי הם לא בלתי לגיטימיים כשלעצמם, ואין די בהם כשלעצמם כדי לקבוע מלאכותיות.
לכן, לעניין שיעור המס, הערעור התקבל. טולדנו חויב במס של 20% על חלק הדיבידנד, ו-30% על חלק התמורה ממכירת המניות.
תכנון מס לגיטימי או עסקה מלאכותית? המבחן הדו-שלבי
כל תכנון מס, בין אם יש לו טעם מסחרי או לו, כפוף למבחן הדו-שלבי שנקבע בע"א 1211/14 יחזקאל גוטשל נ' פקיד שומה למפעלים גדולים:
שלב ראשון: האם הפחתת המס שבוצעה בעסקה הנה לגיטימית?
הפחתת מס לגיטימית הנה כזו אשר:
נשענת על חיקוק אשר מעניק פטור או הקלות מס במקרה הרלוונטי לעסקה. במקרה שלעיל, הפחתת המס מקורה בסעיף 94ב(1) לפקודת מס הכנסה.
מגשימה את תכלית החקיקה הרלוונטית. במקרה שלעיל, החקיקה בדבר מיסוי דיבידנדים באה ליצור אדישות מיסויית בין פעילות עסקית כיחיד, הכפוף למדרגות מס, לבין פעילות כחברה הכפופה למס חברות ומס דיבידנד. בנוסף, חוק עידוד השקעות הון מעניק שיעורי מס מופחתים על דיבידנד כדי לעודד השקעה בענפי תעשיה מסוימים. חלוקת דיבידנד ותשלום מס מופחת עליו
אם בשלב זה מגיעים למסקנה שתכנון המס הנו לגיטימי, אין צורך לעבור לשלב הבא. כלומר, תכנון מס לגיטימי מתקבל גם אם אין לו טעם מסחרי.
דוגמא לתכנון מס לגיטימי ללא טעם מסחרי
רכישת הפסדים צבורים של חברה בבעלות זהה - מיזוג שתי חברות כאשר באחת מהן אין פעילות עסקית אך יש הפסדים צבורים שניתן לנצלם לצורך הפחתת מס. כאשר הבעלות בחברות זהה טרם המיזוג, הרי שהמיזוג תואם את כוונת המחוקק בסעיף 28 לפקודה לאפשר לנישום קיזוז הפסדיו העסקיים כנגד כל מקור הכנסה אחר. קראו עוד על כך במאמרנו זה, המבוסס על מקרה אמיתי מחיי המשרד.
ומהו תכנון מס בלתי לגיטימי?
זוהי הפחתת מס אשר מנצלת פירצה בחוק - מצב אשר החוק לגביו עמום, או שהחוק מגדיר אותו באופן שאינו הולם את המציאות - וניצול זה מביא לתוצאה המנוגדת לתכלית החקיקה. כך, למשל, קרה בשנים הראשונות של המסחר בביטקוין, שמשרדנו היה מהראשונים לסקור מההיבט המיסויי והחשבונאי. הסוחרים נהגו בביטקוין כנכס לכל דבר, אך ביקשו לדווח על הרווחים ממימושו כהפרשי שער הפטורים ממס, בנימוק שהביטקוין הוא מטבע.
היכן הפירצה? פקודת מס הכנסה אינה מגדירה "מטבע", והגדרת "נכס" בפרק ה' העוסק ברווחי הון הנה עמומה ואף ארכאית בכל הקשור לנכסים בלתי מוחשיים. לכן יכלו הנישומים לטעון שביטקוין הוא מטבע, כי לשם כך נוצר במקור, ואינו נכס כי אינו עונה להגדרה זו בפקודה.
כך נוצר מצב שבו האופן שבו דווח ו(לא) שולם המס היה מנוגד הן לאופן השימוש בביטקוין בפועל בידי מחזיקיו, והן לתכלית החקיקה שביקשה למסות במס רווח הון כל עסקה שנועדה לממש עליית ערך.
דוגמה נוספת היא רכישה עצמית של מניות בחברה שיש בה רק נכסים ללא פעילות עסקית - כפי שאירע במקרה שהוליד את הלכת ברנובסקי.
שלב שני: אם התכנון בלתי לגיטימי, האם לעסקה יש טעם מסחרי?
אם בשלב הראשון הגענו למסקנה שלפנינו תכנון מס בלתי לגיטימי, אנו מגיעים לשלב זה. כאן, אם מוכח טעם מסחרי, גם תכנון מס בלתי לגיטימי עשוי להתקבל.
נטל ההוכחה של הטעם המסחרי מוטל על הנישום. עליו להוכיח שהעסקה חייבת הייתה להתבצע כפי שבוצעה ובעיתוי שבוצעה על מנת לקדם את עסקי הנישום, המשכיותם, צמיחתם, ורווחיותם - וכך למעשה להגדיל הכנסה חייבת במס ולהעשיר את קופת המדינה. במילים אחרות, יש להוכיח שהפחתת המס הנה תוצר לוואי של העסקה, ולא מטרתה העליונה.
דוגמאות לתכנון מס בלתי לגיטימי עם טעם מסחרי
נחזור לדוגמה של רכישת חברה עם הפסדים צבורים, אך הפעם החברה הרוכשת היא בבעלות שונה מהחברה הנרכשת. בפסק הדין הנ"ל בע"א 3415/97 פשמ"ג נ' יואב רובינשטיין, ציין כב' השופט ברק מספר טעמים מסחריים אשר יתירו קיזוז הפסדים גם לאחר שינוי שליטה: רכישת שלד בורסאי, חיסול מתחרה, שיקום החברה הנרכשת והשבתה לפעילות עסקית רווחית. ואנו נוסיף על כך: יצירת תשלובת אשר תפחית את עלות המכירות.
רכישה עצמית של מניות חברה פעילה, כמנגנון להיפרדות שותפים המצויים בסכסוך עסקי ללא חיוב במס לשותף הנותר - דוגמא אמיתית מחיי המשרד, אשר התקבלה ע"י פקיד השומה לאחר דיון עמו.
לסיכום: הקדימו תרופה למכה בעזרת המבחן הדו-שלבי
במילים אחרות, אל תחכו לפקיד השומה או לבית המשפט לקבוע עבורכם בדיעבד מה עשיתם ומדוע. כאשר אתם עומדים בפני תכנון מס, דונו עם רואה החשבון שלכם במבחן הדו-שלבי:
האם המצב שלכם מוזכר מפורשות בחקיקה כזכאי להקלות מס?
אם לא, מדוע ההיגיון העסקי "מאלץ" אתכם להגיע למצב זה? האם יש פסיקה בה התקבל תכנון מס דומה בנימוק שהוא מקיים את תכלית החקיקה, או כוונת המחוקק?
אם התכנון שלכם עומד במבחן, דאגו לתת לתשובותיכם ביטוי בתיעוד הכתוב שקשור לתכנון המס: בהסכם העיסקה, בפרוטוקולים מהאסיפה הכללית וכו'. ואם לא - אנו ממליצים שטרם נקיטת העמדה והדיווח תלמדו על הסיכונים והסיכויים שבאי הסכמה עם רשות המסים.
איך תעשו זאת ב-5 דקות? קראו את המאמר הבא העוסק בערעורי מס.